Kancelaria Chmielewski & Partnerzy skutecznie reprezentowała przystępującego przed Krajową Izbą Odwoławczą w Warszawie. Reprezentacja ta dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. Przepisy o samooczyszczeniu sformułowane są w sposób nastręczający zamawiającym wielu trudności interpretacyjnych. W tym przypadku orzeczenie KIO przechyla szalę argumentacji w kierunku interpretacji wąskiej i restrykcyjnej. Takie orzeczenie może istotnie wpłynąć na ocenę skuteczności samooczyszczenia, dokonywaną przez zamawiających w całym kraju.
W postępowaniu przetargowym dla jednego z Wojskowych Oddział Gospodarczych (dalej WOG) odwołujący bronił się przed wykluczeniem z postępowania ze względu na niewystarczające samooczyszczenie. Wcześniej ten wykonawca został wykluczony z innego postępowania, w związku ze zmową cenową, w której brał udział. Zasadność tego wykluczenia została potwierdzona w innym wyroku KIO, jak i w orzeczeniu Sądu Okręgowego.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu dla WOG skorzystał z procedury tzw. samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. W postępowaniu przed KIO przystępującego po stronie zamawiającego reprezentowała Kancelaria Chmielewski & Partnerzy. Pełnomocnik przystępującego zarzucił odwołującemu niewystarczające samooczyszczenie. Wskazał między innymi na brak aktywności odwołującego we współpracy z odpowiednimi organami ścigania jak i z zamawiającym. KIO podzieliła argumentację przystępującego. W wyniku tego Kancelaria Chmielewski & Partnerzy uzyskała dla swojego Klienta korzystne orzeczenie, które zagwarantowało mu pierwsze miejsce w przetargu i umożliwiła realizację powyższego zamówienia publicznego. Dodatkowo powyższy wyrok KIO precyzuje kierunek interpretacji przepisu o samooczyszczeniu i sposobu, w jaki wykonawca powinien je przeprowadzić.
Współpraca z organami ścigania i UOKiK musi być aktywna
Zgodnie z art. 110 ust. 2. pkt 2) Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że m.in. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym.
Uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu pomimo istnienia ku temu przesłanki, stanowi wyjątek od reguły. Zgodnie z takim podejściem przepisy w zakresie samooczyszczenia należy interpretować wąsko. Przystępujący zwrócił uwagę na fakt, że odwołujący od początku zaprzeczał swojemu czynowi w kontakcie z zamawiającym i UOiK. Tym bardziej jego postępowania nie można uznać za aktywną współpracę. Przystępujący argumentował, że pojęcie „współpraca” oznacza nie tylko przyznanie się do winy, ale też wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności zdarzenia. Współpraca ta powinna obejmować dostarczenie organom dowodów i wyjaśnienie okoliczności, o których organy same nie wiedziały.
KIO podzieliła stanowisko przystępującego. Izba odniosła się do obowiązku współpracy wykluczonego wykonawcy z organami i zamawiającym w następujący sposób: „Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego.”
Analizując uzasadnienie wyroku można dojść do wniosku, że za aktywną współpracę z organami i zamawiającym KIO uznaje taką współpracę, w której wykonawca:
- nie zaprzecza zarzucanym mu czynom,
- inicjuje postępowania w sprawie w odpowiednich organach,
- dostarcza im wszelkich dowodów i wyjaśnień w sprawie, nawet takich, o których organy te nie wiedziały.
Nie wystarczy zakup zorganizowanej części przedsiębiorstwa, z którym wykonawca był w zmowie
Zgodnie z art. 110 ust. 2. pkt 3) lit. a) Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że m.in. zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W opisanej sprawie odwołujący zawarł zmowę cenową z inną firmą, z którą pozostawał w relacjach gospodarczych. Między innymi korzystał z jej zasobów na potrzeby realizacji zawartych umów. Następnie w wyniku wykluczania odwołującego z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, nabył od tej firmy zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Obejmowała ona zasowby, z których wcześniej korzystał. Zdaniem przystępującego nie prowadziło to do faktycznego zerwania powiązań z podmiotem współodpowiedzialnym za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Wręcz przeciwnie, doszło do zacieśnienia powiązań poprzez wchłonięcie tego podmiotu. KIO podzieliła stanowisko, że w tym przypadku nie można mówić o udowodnieniu zaprzestania współpracy z uczestnikami zmowy. Zdaniem KIO a informacja o zakupie zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie stanowi takiego dowodu.
